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mayo 21, 2021

CONTRATACIÓN ESTATAL

El derecho de la contratación estatal constituye un campo de estudio al interior de la Doctrina y Jurisprudencia propia del Derecho Administrativo. Tiene su génesis en el derecho de los contratos del derecho privado.

¿Qué es un contrato estatal?

La contratación estatal tiene como propósito la regulación de todos los procedimientos adelantados por las entidades estatales para la satisfacción y cumplimiento de los fines misionales del Estado, mediante la celebración de un contrato, el cual, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, no solo debe cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo contrato establecido en el Artículo 1502 del Código Civil, sino también con una serie de particularidades que conllevan a su configuración como un contrato de la Administración, por ejemplo:

  1.  La ejecución de una obra, la prestación de un servicio público o cualquier otra contraprestación cuyo objetivo sea el fomento de los intereses o la satisfacción de las necesidades de la población como objeto del contrato.
  2. Para que un contrato devengue en administrativo, debe comprender la participación de un órgano estatal o de un ente de carácter público en ejercicio de la función administrativa. – El contrato debe ser por naturaleza adhesivo, sea por la existencia de un contrato macro o por la limitación de las condiciones y los requisitos por parte de la Administración, como resultado de la elaboración unilateral de las cláusulas contractuales por el Estado.

Requisitos del contrato estatal. Según el artículo 1502 del código civil

  1. Que sea legalmente capaz.
  2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
  3. Que recaiga sobre un objeto lícito.
  4. Que tenga una causa lícita.

Requisitos de existencia.   Según el artículo 41 de la ley 80:

  1. Objeto claro – Cláusulas expresas y exigibles
  2. Que se haya pactado el precio
  3. Esté por escrito – al ser un contrato solemne.

* Excepción: se puede probar en casos de urgencia manifiesta. 

Diferencia entre existencia y validez: La validez tiene efectos jurídicos hasta que un juez no cuestione su validez.

Validez:

  1. Capacidad.
  2. Inhabilidades.
  3. Incompatibilidades.
  4. Nulidades.
  5. Eventualmente lesión enorme
  6. Los demás que establezca el código civil.

Elementos del contrato estatal:

  1. Objeto.
  2. Valor del contrato.
  3. Solemnidad.

Normas que regulan la contratación estatal:

  1. Ley 80 de 1993
  2. Ley 1474.
  3. Ley 1508.
  4. Ley 1682.
  5. Ley 1882 de 2018.
  6. Decreto 1082 del 2015 – Sector planeación nacional. 

¿Cómo presentarse para operar/desarrollar/ejecutar un contrato estatal?

Se pueden presentar varias personas con el fin de que se tenga en cuenta su experiencia. Está bien visto, que entre más proponentes haya y más variedad de ofertas haya, mejor es el proceso de selección. La Ley ha previsto:Artículo 7 de la Ley 80 de 1993. 

De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. 

Consorcios y uniones temporales: Son un contrato privado, se considera un contrato atípico de acuerdo a la doctrina porque la Ley 80 no dice contrato de “unión temporal” y de “consorcio”; sin embargo, la Ley los regula. En ellos pueden confluir todos los que pueden contratar con el estado. 

Tipologías Contractuales.

Art. 13 de la ley 80 de 1993- Dice que los contratos estatales estarán regulados por la normas civiles y mercantiles, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

  • Esto quiere decir que hay libertado contractual.
  • Autonomía de la voluntad.

Art. 40 de la ley 80 de 1993- Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

  • Hay libertad contractual, pero debe haber una necesidad determinada o determinable. 
  • Estas necesidades marcan la tipología o las disposiciones del contrato. 

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

  • Hay autonomía de la voluntad. 
  • Los principios no son principios, sino normas.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la Ley.

  • A veces las empresas reciben financiación, el estado entonces incluye cláusulas para que el organismo multilateral pueda desembolsar el dinero. 

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

  • La jurisprudencia diferencia la prorroga y la adición. La prórroga es la suma de tiempo al contrato y no existe prohibición para prorrogar, la adición es sumarle al contrato valor.

Art. 32 de la ley 80 de 1993- Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

  • Tiene que ser un bien inmueble o deja de ser contrato de obra, tiene que ser de resultado. Porque estoy contratando un objeto y el objeto es una obra. 
  • Tiene la particularidad de hacer que en el mismo sea obligatoria la contratación de la interventoría, entendida como la auditoria especializada para vigilar la ejecución de un contrato. 
  • Características esenciales: Los contratos de obra se contratan por licitación, es obligatorio que tengan interventoría.
  • Existen dos modalidades de pago:
  1. Pago global: Por ejemplo: “Vaya me construye el edificio ¿Cuánto vale? 100 pesos. Entonces al final pago 100 pesos y tengo mi edificio. Es simple. 
  2. Pago con precio unitario: consiste en que mando a construir el mismo edifico. Pero le digo al contratista: “haga la construcción, pero para ello le doy los siguientes valores unitarios: metro de cemento a 10 pesos, varilla 60 pesos… de tal forma que el contratista se obliga a ejecutar una cantidad de obra indeterminada pero determinable. Si puso 10 cementos, le pago $100. Para ello se crea un APU (análisis de precios unitarios), en donde están los valores específicos por cada artículo de construcción y así se determina cuándo se debe pagar. 
  • AIU- Administración, imprevistos, utilidad. 

Administración delegada: Es cuando el dueño delega la construcción y en nombre de la entidad compra bienes, materiales y servicios y la entidad se los reembolsa.

2. Contrato de Consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos; así como, a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregue por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse en los términos del respectivo contrato.

  • Es el contrato por medio del cual se contrata un profesional idóneo para que lleve la interventoría de un contrato. 
  • Los contratos de consultoría se contratan por concurso de méritos; es un proceso más corto donde se valoran las cualidades del contratista más no el valor del contrato. 
  • ¿Cuál es el criterio para que se contrate interventoría así no sea un contrato de obra? Que la entidad tenga la capacidad técnica o el conocimiento para vigilar la ejecución del contrato. El interventor actualmente tiene una serie de responsabilidades que pasa por lo fiscal, civil y disciplinario. El interventor nunca podrá ser un co-ejecutor de contrato, ya que su función es vigilar y reportar. Cuando en un contrato no hay interventoría, las entidades estatales deben tener una supervisión del contrato que es la que le hará seguimiento al contrato. 
  • Es un contrato para cumplir un fin específico. 
  • Diferencia entre el contrato de consultoría y de prestación de servicios: La consultoría busca la entrega de productos específicos dirigidos a un proyecto puntual; mientras que el de prestación de servicios está previsto para ayudar en muchas gestiones y no en una específica, no está dirigido a tener un rol principal en un proyecto principal y no tiene asociado un producto específico como si lo tiene el contrato de consultoría. También, es que el contrato de prestación de servicios se contrata directamente, en cambio el de consultoría requiere concurso de méritos. 

3. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

  • Se pensaba que era una restricción, sin embargo, la ley dijo que las personas naturales eran limitadas cuando era un contrato artístico o intuito persona, pero hay actividades especializadas en las que personas jurídicas pueden suscribir contratos de prestación de servicios.
  • Se hace mediante contratación directa.

4o. Contrato de Concesión. 

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; así como, todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente. Lo anterior se hace a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, contraprestaciones o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Se contrata mediante licitación pública. 

5o. Contrato de Fiducia. 

La fiducia es trasladar recursos del patrimonio del originador y se traslada a otro, se separa. El principio de la discusión sobre los patrimonios autónomos es que el estado no se puede desprender de esos recursos.  La motivación al momento de redactar la Ley 80 era para poder suscribir cualquier contrato vigente, y pudiera contar con los elementos para que se pudiesen suscribir. Hay dos tipos de fiducia para dicho propósito:

Fiducia mercantil: Art. 1226 del Código de Comercio🡪La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito1 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios

  • Es una transferencia de patrimonio.
  • Hay administración/enajenación. 
  • Fiducia pública: #5 de la ley 80 de 1993🡪 es distinta a la fiducia mercantil, la única finalidad con la que se constituye es para administrar. Es decir, en este caso, no hay trasferencia y no se crea patrimonio autónomo. No puede enajenar ni contratar ni tiene autonomía para hacer algo con el bien, se debe someter a proceso de selección. En este proceso de selección se busca satisfacer necesidades y esto se hace a través de los principios de la administración pública y de la contratación estatal, y particularmente en el principio de selección objetiva🡪 Es buscar elegir al mejor calificado en cada caso particular para ejecutar un contrario estatal. 

La Ley establece varios tipos de selección objetiva de un contrato estatal, así:

  1. Licitación pública: La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que señala la Ley, por defecto siempre se van a la reglas de la licitación. 

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

  • La licitación pública es un procedimiento donde lo primero que se hace es determinar la capacidad del contratista:
  1. Experiencia.
  2. Capacidad económica para ejecutar el contrato.
  3. Capacidad de organizarse.
  4. Capacidad jurídica y la capacidad residual.
  • Se hace en función de la combinación tanto de la mejor experiencia, y se pueden combinar criterios económicos. 
  1. Selección abreviada: La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
  • Son procesos de licitación con menos pasos. el problema es que hay una forma para cada uno de los literales subsiguientes en el artículo. Cada uno está regulado en el decreto 1082. 
  1. Concurso de méritos: Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado

  1. Contratación directa: La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos;

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la Ley o en sus reglamentos.

d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Nacional de Inteligencia, DNI, que necesiten reserva para su adquisición;

e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;

f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Contratación de menor cuantía: La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto.

Requisito indispensable para contratar con el estado: Registro Único de Proponentes (RUP)

Únicas excepciones: No se requiere cuando🡪

  1. En contratación directa
  2. Contratos de mínima cuantía
  3. Contratos con objeto directo
  4. Sociedades de economía mixta.
  5. Contrataos de enajenación de bienes del estrado.
  6. Cuando el contrato verse sobre bienes agropecuarios. 

En el registro debo tener en cuenta🡪

  1. El tamaño de la empresa. 
  2. Los estados financieros de la vigencia anterior, si la empresa es nueva puede ser trimestral o los de la apertura de la sociedad. 
  3. Objeto del contrato.
  4. Valor de contrato.
  5. Alcance del contrato. 

La contratación estatal APP’s- Alianzas Pública Privada

En tema de infraestructura, se hace mediante contrato de obra, en otros casos el de concesión. Las APPs están reguladas en la ley 1508 de 2012. 

Es muy importante que en las APP´s se tengan dos tipos de contratos:

  1. De iniciativa pública: Cuando la idea se le ocurre al estado.
  2. De iniciativa privada: Cuando la idea se le ocurre al particular. No pueden tener más del 30% de aportes del estado y, por tanto, el 70% deben de ser aportes de los particulares. Modalidad de contratación:
  • 100% recursos privados nadie manifiesta interés es 🡪 Contratación directa.
  • 100% recursos privados alguien manifiesta interés es 🡪 Licitación pública. 
  • 30% recursos públicos nadie manifiesta interés es🡪 Selección abreviada de menor cuantía. 
  • 30% recursos públicos alguien manifiesta interés es🡪 Licitación pública.

Fuentes:  Ramiro Saavedra 7 de 2002 y Martha Lucía Bahamón Jara – Colección JUS Público 26

Un artículo de Tasa headhunters Bogotá Colombia

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